Recuperação de créditos tributários: o que é real e o que é promessa

O que é, de fato, recuperar crédito tributário

A expressão engloba situações bastante diferentes entre si, e tratá-las como uma coisa só é a origem de boa parte da confusão.

Há o pagamento indevido ou a maior, que é o caso mais simples: a empresa recolheu tributo que não era devido, ou recolheu além do devido, e tem direito à restituição ou à compensação, respeitado o prazo de cinco anos do artigo 168 do Código Tributário Nacional. Há o crédito escritural não aproveitado, típico de tributos não cumulativos, em que a empresa deixou de tomar crédito a que tinha direito. Há a revisão de base de cálculo, em que se discute a inclusão de determinada parcela na base de um tributo. E há a revisão de enquadramento ou de classificação, que corrige para frente e eventualmente para trás.

Cada uma dessas frentes tem um grau de segurança jurídica diferente, um procedimento diferente e um risco diferente. Uma proposta que trata todas como "recuperação de créditos", com um percentual único de êxito, está omitindo exatamente a informação de que a empresa precisa para decidir.

A diferença que decide tudo: tese consolidada ou tese em disputa

A primeira pergunta a fazer diante de qualquer oportunidade apresentada é sobre o estágio dela: existe tese julgada em repercussão geral no Supremo Tribunal Federal ou em recurso repetitivo no Superior Tribunal de Justiça, com trânsito em julgado e modulação de efeitos já definida, ou o assunto ainda está em disputa?

No primeiro caso o caminho é relativamente previsível: sabe-se quem tem direito, a partir de que data, e como a recuperação se opera. O trabalho passa a ser de apuração e de procedimento, e o risco é operacional, não jurídico. Peça sempre o número do julgamento e confira a modulação, porque é ela que define o recorte temporal do que pode ser recuperado, e é justamente o dado que costuma ser omitido em proposta comercial.

Quando a tese ainda está em discussão, a empresa está diante de uma aposta. Isso não é ilegítimo: discutir tese nova é parte do trabalho e às vezes é o caminho certo. Mas exige que a decisão seja tomada com consciência do risco e, sobretudo, que a empresa não use esse crédito antes da hora. É aqui que mora o problema.

O erro caro: compensar antes de ter segurança

A compensação de tributos federais é declarada pela própria empresa, na forma do artigo 74 da Lei 9.430/1996, e a homologação pelo Fisco pode ocorrer muito depois. Esse descompasso cria uma ilusão perigosa: a empresa compensa, o caixa melhora, ninguém questiona nada por um bom tempo, e a impressão que fica é a de que a operação foi validada. Não foi. Apenas ainda não foi analisada.

Quando a análise vem e a compensação é considerada indevida, a empresa não volta simplesmente à estaca zero. Ela passa a dever o tributo que julgou ter compensado, acrescido de juros de todo o período e de multa. As multas aplicadas nessas situações estão previstas no artigo 44 da Lei 9.430/1996 e podem ser bastante severas, sobretudo quando o Fisco entende que houve declaração falsa.

O agravante é que a empresa que fez isso costuma ter distribuído resultado, feito investimento ou ajustado preço contando com aquele caixa. O prejuízo, quando aparece, é maior que o valor originalmente compensado, e chega em um momento que ninguém escolheu.

Por isso a orientação do escritório nessa matéria é conservadora e explícita: crédito sem segurança jurídica adequada não deve ser usado para compensar. Ele pode ser levantado, mapeado, provisionado e discutido pela via judicial com pedido próprio. O que ele não deve fazer é entrar no fluxo de caixa antes da hora.

Como avaliar uma proposta de recuperação

Empresas recebem essas propostas com frequência e raramente têm um critério para avaliá-las. Um roteiro simples resolve a maior parte dos casos.

Perguntas a fazer antes de assinar qualquer coisa

• Qual é exatamente o fundamento jurídico? Peça a identificação do julgamento, da norma ou do dispositivo. Resposta vaga ou genérica é, por si só, uma resposta.
• Qual foi o julgamento e houve modulação de efeitos? Se houve, a empresa se enquadra no recorte temporal definido, ou está fora dele?
• A recuperação se dará por restituição, por compensação declarada ou por via judicial? A escolha muda completamente o risco assumido.
• Quem assume a responsabilidade se a compensação for glosada? Contrato de êxito costuma prever remuneração sobre o valor recuperado, mas silenciar sobre o que acontece quando o valor é devolvido com multa anos depois.
• A apuração será feita com base na escrituração real da empresa ou em estimativa percentual? Levantamento por percentual médio sobre faturamento não é apuração, é projeção comercial.
• A empresa terá acesso ao memorial de cálculo completo, item a item, de forma auditável? Se a resposta for não, a empresa está assumindo um risco que não consegue medir.

O que costuma ter base sólida

Vale dizer com clareza que há muito trabalho legítimo nessa área, e que empresas deixam dinheiro real na mesa por desconfiança generalizada. Algumas frentes merecem exame em praticamente qualquer empresa de médio porte.

Pagamentos em duplicidade e recolhimentos a maior por erro de apuração aparecem com frequência e são de discussão simples. Créditos escriturais não aproveitados por classificação equivocada de insumo ou de operação costumam existir em volume relevante em empresas industriais e comerciais. Retenções feitas por tomadores de serviço acima do devido, ou não compensadas na apuração, são um clássico em prestadores de serviço. E há a revisão de enquadramento, que muitas vezes corrige um custo recorrente para frente, o que, no médio prazo, vale mais do que a recuperação do passado.

Repare que esses casos têm algo em comum: eles nascem da própria escrituração da empresa e são verificáveis documento a documento. Não dependem de decisão de tribunal sobre tese controvertida. É por isso que são os primeiros lugares a olhar.

A ordem correta de trabalho

Quando a empresa decide tratar disso a sério, a sequência que funciona é a seguinte, e ela raramente é a sequência oferecida nas propostas comerciais.

Primeiro, o diagnóstico completo: apuração real, com acesso à escrituração, identificando o que existe, com que fundamento e em que valor. Segundo, a triagem por grau de segurança, separando o que é consolidado do que é controvertido. Terceiro, a decisão sobre o instrumento adequado para cada grupo: restituição administrativa, compensação declarada ou ação judicial com pedido próprio. Quarto, a execução com documentação organizada para suportar uma fiscalização futura, porque ela vai vir. Quinto, a correção do procedimento daqui para frente, para que o mesmo crédito não precise ser recuperado de novo daqui a cinco anos.

Esse quinto ponto é o mais negligenciado e frequentemente o mais valioso. Recuperar cinco anos de um erro é bom. Parar de cometer o erro é melhor, porque vale para sempre e não depende de homologação de ninguém.